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21/5/2011

Derecho Penal Económico

El concepto de derecho penal económico, determinado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la sala se casación penal de la Corte Suprema de Justicia, tienen per se a raigambre en la Constitución Política de Colombia: debido a que está es norma de normas[1]y a razón de que está da las directrices fundantes para el desenvolvimiento del objeto materia de esté trabajo. Los antecedentes a esas directrices se  dan al interior de la asamblea nacional constituyente en cuanto al régimen económico y su protección[2], para esto se manifestó por parte de los constituyentes que el marco constitucional en el que se desenvuelve la actividad económica tiene cuatro elemento fundamentales que lo componen: los derechos de la propiedad privada, la función social de la propiedad, la libertad de empresa e iniciativa privada: estos derechos dentro de los límites del bien común y la dirección general de la economía a cargo del estado[3]. Manifestación que no solamente otorga derechos sino que también dilucida la participación del estado colombiano no solamente como dirigente de la economía sino como garante de la misma, permitiendo con ello que el estado colombiano adelante medidas de ultima ratio para la protección del orden económico.
La constitución política de Colombia de 1991[4] determinara la directriz constitucional para este tema objeto de estudio. Esta se desarrolla en el art 1 en el cual consagra que Colombia es un Estado social de derecho[5]; lo que desde el punto de vista económico es determinante para el desarrollo de tal actividad, ya que circunscribe al Estado Colombiano en la economía social de mercado[6], concepto que será reafirmado con posterioridad por la Corte constitucional[7] al decir que la economía social de mercado es en la que existe la libre iniciativa privada pero en la que a su vez el Estado Colombiano en ejercicio de sus facultades ejerce cierta intervención redistributiva de las riquezas y de los recursos. La corte constitucional[8] también en otro de sus pronunciamientos acerca de este tema ha manifestado que en la carta política existe una constitución económica y esta es la que ordena la vida económica de la sociedad y establece el marco jurídico esencial para la estructuración y funcionamiento de la actividad material productiva señalando los fundamentos esenciales que deberán tener en cuenta los operadores económicos. Igualmente ha señalado que “El Estado Social de Derecho, guían la interpretación de la Constitución económica e irradian todos los  ámbitos de su regulación: propiedad privada, libertad de empresa, explotación de recursos, producción, distribución, utilización y consumo de bienes y servicios, régimen impositivo, presupuestal y de gasto público”[9].
En el ámbito constitucional se da también una directriz fundamental para el desarrollo del derecho penal económico, dicha directriz está consagrada en el artículo 333[10], ya que la norma manifiesta además de otros temas, que el estado por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica. Estableciendo con ello que con posterioridad a la norma se establezcan las medidas legales necesarias ya sean de índole administrativo, disciplinario o penal para la protección del orden económico que consagra la constitución económica.
Con base en los anteriores preceptos constitucionales. El legislador colombiano por medio de sus facultades[11] constitucionales dará especificidad y concreción jurídica a la protección del orden económico por medio del Ius Puniendi además de otras medidas como se dijo anteriormente. Este Ius Puniendi en cuanto al bien jurídico del orden económico, se desarrollara en el mandato legal de la ley 599 de 2000[12] la cual consagra en su titulo X los Delitos contra el orden económico social. En este título se consagraran todas las conductas tendientes a desestabilizar o poner en peligro el orden económico social. cuyo Capítulo Primero refiere al acaparamiento, la especulación y otras infracciones (arts. 297 a 313), el Capítulo Segundo a los delitos contra el sistema financiero (arts. 314 a 317), el Capítulo Tercero a la urbanización ilegal (art. 318), el Capítulo Cuarto al contrabando (arts. 319 a 322-1), el Capítulo Quinto al lavado de activos (arts. 323 a 327) y el Capítulo Sexto al apoderamiento de los hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan y otras disposiciones (327A a 327E).

JURISPRUDENCIA DETERMINANTE 

En concatenación con lo anterior y, la jurisprudencia colombiana más precisamente como lo requiere este trabajo la Jurisprudencia de la Corte Constitucional y la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la sala de Casación penal; basaran sus fallos como lo veremos a continuación en aplicar aquella parte del ordenamiento jurídico que tutela el orden económico para tutelar las actividades económicas dentro de la sociedad con el fin de proteger derechos supra individuales.
La Corte constitucional en el año de 1993 manifestó que "la defensa de los valores supremos del ordenamiento obliga al Estado a intervenir dentro del marco institucional para proteger a las personas en su dignidad humana y exigir la solidaridad social cuando ella sea indispensable para garantizar derechos fundamentales como la vida y la salud"[13]. En jurisprudencia[14] de ese mismo año la corte resalto que el estado por medio del derecho penal debía asegurar la protección efectiva de todos sus coasociados previniendo los delitos, en el año de 1999 de produce al interior de esa corporación una sentencia fundamental para este trabajo, debido a que esta da la noción de orden público económico: 
“La noción de orden público económico hace referencia al sistema de organización y planificación general de la economía instituida en un país. En Colombia, si bien no existe un modelo económico específico, exclusivo y excluyente, el que actualmente impera, fundado en el Estado Social de Derecho, muestra una marcada injerencia del poder público en las diferentes fases del proceso económico, en procura de establecer límites razonables a la actividad privada o de libre empresa y garantizar el interés colectivo. En el sistema político colombiano, el orden público económico se consolida sobre la base de un equilibrio entre la economía libre y de mercado, en la que participan activamente los sectores público, privado y externo, y la intervención estatal que busca mantener el orden y garantizar la equidad en las relaciones económicas, evitando los abusos y arbitrariedades que se puedan presentar en perjuicio de la comunidad, particularmente, de los sectores más débiles de la población”[15]
Dicho concepto fundamental debido a que desentraña el orden económico existente en Colombia y las relaciones entre particulares y Estado. Esta misma sentencia manifiesta en uno de sus apartes que “El orden legal económico se constituye en objeto de tutela del derecho, particularmente del derecho punitivo, dado el interés que representa para el Estado su conservación”[16]. Esto manifestado por la corte resulta de connotable importancia debido a que se está tutelando la actividad económica para que no se presenten alteraciones u desequilibrios. Continua la sentencia esbozando que “…el sujeto pasivo de la acción penal no es el inversionista foráneo, circunstancia que podría generar la discriminación alegada, sino la Nación colombiana en quien reposa la dirección general de la economía y el compromiso constitucional de contribuir a la realización de un “orden político, económico y social justo” (C.P. preámbulo).”[17] Constituyendo con esto que los delitos contra el orden económico social no tienen como tal en primera media un sujeto pasivo individual sino que por el contrario el sujeto pasivo es el estado y cuya conformación se debe a un conglomerado social hecho que hace que este delito sea supra individual debido a que atenta contra la generalidad de la población. Otro punto relevante y fundamental de dicha sentencia es que se manifiesta que “… el legislador, en ejercicio de sus competencias y como desarrollo de una política criminal concertada, ha elevado a la categoría de delitos una serie de conductas que considera lesivas de ese orden económico social en cuanto lo atacan o ponen en peligro...”[18] en este aparte se pone de manifiesto: el interés de reprimir comportamientos lesivos que alteren la economía. Continúa esta sentencia manifestando que la comisión redactora de dicho Código se refirió al tema del sujeto pasivo en los delitos contra el orden económico en los siguientes términos:
“Los llamados, pues, delitos económicos, y más concretamente, contra el ‘orden económico’, tutelan la organización que el Estado intervencionista de hoy establece, para que la sociedad alcance los fines que le son propios. Por eso se marca el acento en la expresión ‘orden’. De manera que todos los que tiendan a perturbar o a romper dicho sistema u ‘orden’, deben sufrir la sanción correspondiente. En la protección de ese orden, como es lógico, resalta el ‘interés público’, por sobre el individual o particular de los banqueros, comerciantes, industriales, agricultores, ganaderos, etc., los que también resultan tutelados de manera refleja o mediata”[19]
Este último aparte responde a una teoría más clásica sobre delitos contra el orden económico ya que solo tutela la intervención del estado en la economía. Sin embargo en esta misma sentencia se dice que “Es evidente que las consecuencias directas del comportamiento punible recaen en el sistema económico a cargo del Estado y son asimilados por el conglomerado social sin radicarse en una persona específica”[20] dando con ello un sentido más amplio a la concepción del derecho penal económico. Aspecto que se ve, indudablemente respaldado por la cita que hace la Corte Constitucional del tratadista Enrique Aftalión, ya que los delitos contra el orden económico “afectan y perjudican el intervencionismo en lo económico-social que todos los Estados contemporáneos se han visto obligados a adoptar en mayor o menor medida, como consecuencia de la inseguridad y desajustes económicos propios de nuestro tiempo”[21].
La corte suprema de justicia[22] enuncia por regla general, en los códigos penales no se dispone de un límite mínimo para calificar un comportamiento como punible. Eso ocurre, por ejemplo algunos delitos contra el orden económico social
Otra de las sentencias fundamentales para el desarrollo de este concepto se da en el año de 2001, en esta sentencia primero se da el alcance a la actividad económica manifestándose el concepto de la libre concurrencia a la actividad económica por parte de los particulares[23] igualmente en la misa sentencia se establece que:
“El Estado, para preservar los valores superiores, puede regular cualquier actividad económica libre introduciendo excepciones y restricciones sin que por ello pueda decirse que sufran menoscabo las libertades básicas que garantizan la existencia de la libre competencia. Por otro lado dichas regulaciones sólo pueden limitar la libertad económica cuando y en la medida en que, de acuerdo con los principios de razonabilidad y proporcionalidad, ello sea necesario para la protección de los valores superiores consagrados en la Carta. En ese contexto y supuesto el espacio de concurrencia económica en una determinada actividad, el Estado debe evitar y controlar todo aquello que se oponga a la libertad económica, dentro de lo cual está aquello que pueda constituir una restricción de la competencia”[24]
En apartes de esta misma sentencia, se establece el nivel de intervención del estado en las actividades económicas, ya que este interviene en determinados grados según sea el sector económico en el cual se ejerce la iniciativa, ya que existen sectores álgidos para el estado de significativa importancia y trascendencia y cuyo ejercicio está limitado al cumplimiento de condiciones especialísimas por tratarse de actividades que se consideran estratégicas y cuyo mal manejo podría desencadenar condiciones nefastas para la economía.

JURISPRUDENCIA HITO U ORIENTADORA DEL CONCEPTO DE DERECHO PENAL ECONÓMICO [25]
Esta sentencia[26] además de recopilar y tener en cuenta lo señalado en las sentencias anteriormente mencionadas, define claramente y da los argumentos jurídicos sobre lo que se entiende en Colombia por derecho penal económico, determinando entonces la definición a la luz de la jurisprudencia. Y que debe su importancia a que dicha sentencia es la Revisión constitucional del Decreto Legislativo 4336 del 17 de noviembre de 2008, “Por el cual se modifica el Código Penal”. Dicha sentencia manifiesta que la organización y planificación general de la economía es objeto de tutela jurídica por razones de interés público y conveniencia nacional; para ello cita sus propias palabras en providencias que le han antecedido[27]. Esta manifestación dilucida la importancia supra individual del orden económico y su protección respectiva. También en uno de sus apartes ratifica lo anteriormente mencionado en cuanto al deber constitucional sobre la protección de la economía:
Las obligaciones constitucionales que en el ámbito económico y social le corresponden al Estado exigen del mismo la implementación de políticas institucionales y la disposición de herramientas idóneas para su ejecución. Además, se manifiesta en la expedición de una reglamentación destinada a garantizar el funcionamiento, manejo y control del sistema económico. Así se consagran en el ordenamiento jurídico una serie de medidas i) administrativas y ii) jurisdiccionales que pretenden proteger el bien jurídico denominado “orden económico social[28].
La corte constitucional continua diciendo[29] que el Bien jurídico que se constituye en objeto de garantía por el Estado, particularmente por el derecho punitivo. El legislador en desarrollo de la configuración de la política criminal, se encuentra habilitado para elevar a la categoría de delitos las conductas lesivas del orden económico social. Y es en este punto donde introduce la denominación objeto de este trabajo:
“Desde esta perspectiva, se está en el ámbito del “derecho penal económico”. En otras palabras, frente a una disciplina denominada por la doctrina moderna “derecho penal del orden socioeconómico”, cuya finalidad es la protección del orden económico social del Estado sobre el comportamiento delictivo”[30]. (Negrilla y subrayado fuera de texto)
El concepto sobre “derecho penal económico”  la corte lo va a enunciar en esta sentencia de la siguiente forma:
“La doctrina especializada lo ha definido como el conjunto de normas jurídico penales que protegen el orden económico social, dando lugar i) a una concepción estricta, según la cual es el conjunto de normas jurídico penales que protegen el orden económico, entendido como regulación jurídica del intervencionismo estatal en la economía y ii) a una concepción amplia, como el conjunto de normas jurídico penales que protegen el orden económico, entendido como regulación jurídica de la producción, distribución y consumo de bienes y servicio”[31] (Negrilla fuera de texto)
La importancia de esto se debe a que recurre a la doctrina para definir claramente que se entiende por derecho penal económico y se circunscribe a una de las dos definiciones predominantes en la doctrina penal económica. Esta definición del concepto de derecho penal económico es la que aboga por una dualidad; debido a que no solamente protege la lesión de un bien jurídico individual en este caso el patrimonial sino que a su vez también se alude a la protección y ponderación de un bien jurídico que se ve lesionado y que es de carácter supraindividual, ya que con la lesión a un bien supraindividual se pone en peligro el orden económico y cuya consecuencia directa será el detrimento y menoscabo de derechos individuales.  Por ello le interesa a la sociedad en su conjunto y al Estado, a razón de: la repercusión y afectación, ya que si se llegase a dar algún desequilibrio en la economía, una gran parte de la sociedad que integra dicha economía se vería afectada en sus derechos individuales. Por lo tanto la trascendencia de este delito implica que la connotación de vigilancia, prevención y sanción por parte del estado sea mayor.  Para justificar este razonamiento cito tratadista Miguel Bajo Fernández y que en sentido similar se encuentra el también tratadista Tiedemann, quienes manifiestan que el derecho penal económico es; “el conjunto de infracciones que afectando a un bien jurídico patrimonial individual, lesionando o poniendo en peligro en segundo término la regulación jurídica de la producción, distribución y consumo de bienes y servicios”[32].

ELEMENTOS DEL DERECHO PENAL ECONÓMICO RELEVANTES CON BASE EN LA JURISPRUDENCIA ANTERIORMENTE MENCIONADA

1.  La dirección general de la economía está a cargo del estado
2. El bien Jurídico tutelado es el orden económico, son de carácter supra individual
3. Que tutela el orden económico, por lo tanto tutelan las actividades económicas de: Empresa, delitos que se desarrollan en esta actividad,  Sector financiero, Estado: como sujeto económico directo como un regulador de las diversas actividades, Consumidores, los delitos más antiguos en contra de estos, Trabajadores: parte del sector económico y tienen norma jurídica penales que los protegen[33].
4. Sujeto pasivo: El estado
5. Son inmateriales, no hay concreción en consecuencia no hay lesión, anticipación de la barrera de protección y se genera tipos penales de peligro ”aquellos en los cuales no se espera la vulneración efectiva del bien jurídico” vulneración del bien jurídico, desvalor de la conducta  anticipa la barrera, peligro abstracto y concreto[34]
3. Este tipo de tipificación desconoce el principio de lesibidad, desconoce el principio de culpabilidad “revelar la voluntad, hacer algo” en lo tipos de peligro no se hace nada solo está en ideación[35]
6. Postulados núcleo fundamental:
·         libertad económica compensada por la función social de la economía 
·         lo que se afecta es esa libertad económica, sujetos económicos

Víctor Mosquera Marin 
Correo Electrónico: victormosqueramarin@gmail.com
Twitter: @victormosqueram
Skype: victor.javier.mosquera.marin



[1] COLOMBIA, Constitución Política 1991 Art 4. Temis 2006
[2] COLOMBIA, Gaceta Constitucional N 80. Régimen económico págs. 18 a 24
[3] COLOMBIA, Constitución Política 1991 Art 334. Temis 2006
[4] COLOMBIA, Constitución Política, promulgada en la gaceta constitucional num.114 del domingo 7 de julio de 1991, santa fe de Bogotá, D.C 
[5] COLOMBIA, Constitución Política 1991 Art 1. Temis 2006

[6] BINDER, Klaus y DÜRR, Ernst. ¿Qué es la economía social de mercado? De política económica y social de mercado en Colombia, Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, Fundación Konrad Adenauer, Corporación pensamiento siglo XXI, 2006, Pág. 20  (Series soluciones de desarrollo; no. 14). Los autores manifiestan que: bajo el orden de la economía social de mercado el estado interviene solo lo más estrictamente necesario en las actividades de tipo económico y otorga una alta prioridad a los asuntos de carácter social. A nivel económico el estado se ocupa de garantizar el correcto funcionamiento del mercado mediante el orden monetario y el orden de competencia y a nivel social procura que todos los ciudadanos participen en el desarrollo económico con una política social y redistributiva.

[7] CORTE Constitucional. Sentencia T 533 de1992 Expediente N° RE- T-201810 M.P. Carlos Gaviria Díaz.  Septiembre 23 de 1992
[8] CORTE Constitucional. Sentencia 265 de 1994 Expediente N° RE- D-464 M.P. Alejandro Martínez Caballero. junio 2 de 1994
[9] CORTE Constitucional. Sentencia No. T-505 de 1992 Expediente N° RE- T 2535 M.P. Eduardo Cifuentes Muños. agosto 28 de 1992
[10] COLOMBIA, Constitución Política 1991 Art 333. Temis 2006
[11] CORTE Constitucional. Sentencia C-420 de 2002 Expediente N° RE D-3665 M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño Mayo 28 de 2002, se sostuvo: “Si bien es cierto que el parlamento no es, ni mucho menos, la única instancia del poder público en la que se pueden diseñar estrategias de política criminal, no puede desconocerse que su decisión de acudir a la penalización de comportamientos no sólo es legítima frente a la Carta por tratarse del ejercicio de una facultad de la que es titular sino también porque ella cuenta con el respaldo que le transmite el principio democrático.

[12] LEY 599 DE 2000 (julio 24) Diario Oficial No. 44.097 de 24 de julio del 2000
[13] CORTE Constitucional. Sentencia C 134 de 1993 Expediente N° RE- -033 M.P. Dr  Alejandro Martínez Caballero. abril 1° de 1993
[14] CORTE Constitucional. Sentencia C-565 de 1993 Expediente N° RE- -341  M.S. DR. Hernando Herrera Vergara. Diciembre 7 de 1993- “…asegurar la protección efectiva de todos los miembros de la sociedad, por lo que ha de tender a la prevención de delitos (Estado Social), entendidos como aquellos comportamientos que el orden jurídico califica como dañinos para sus bienes jurídicos fundamentales, en la medida en que los considera graves..”
[15] CORTE Constitucional. Sentencia C-083 de 1999 Expediente N° RE- -2144  M.S. DR. Vladimiro Naranjo Mesa. Diciembre 17 de 1999
[16] Ibíd.
[17] Ibíd.
[18] Ibíd.
[19] COLOMBIA, Actas del nuevo Código Penal Colombiano, Parte Especial, Acta N° 22 citado por la SENTENCIA C-083 de 1999 Expediente N° RE- -2144  M.S. DR. Vladimiro Naranjo Mesa. Diciembre 17 de 1999
[20] CORTE Constitucional. Sentencia C-083 de 1999. Op cit.
[21] AFTALIÓN, Enrique. Tratado de Derecho Penal Especial, Tomo I, Edición  “la Ley” (1969) Buenos Aires Argentina. Citado por la Corte Constitucional en SENTENCIA C-083 de 1999 Expediente N° RE- -2144  M.S. DR. Vladimiro Naranjo Mesa. Diciembre 17 de 1999
[22] CORTE Suprema de Justicia,  Proceso No 31362 M.P. Julio Enrique Socha Salamanca. Mayo 13 de 2009
[23] CORTE Constitucional. Sentencia C-616 de 2001 Expediente N° RE- -3279  M.S. DR. RODRIGO ESCOBAR GIL. Junio 13 de 2000, a propósito de esto la corte manifiesta que la “La Constitución, al  referirse a la actividad económica de manera general,  está reconociendo y garantizando al individuo una multiplicidad de sectores dentro de los cuales puede desplegar su libre iniciativa en orden a la satisfacción de sus necesidades, sin que se permita  privilegiar unos sujetos, en detrimento de otros.  Por ello, esta garantía constitucional se extiende  por  igual a  empresas organizadas y a las que no lo están, a las personas naturales o jurídicas.”
[24] Ibíd.
[25] Nota del Autor: se refiere por los menos en cuanto a este trabajo realizado y después de recopilar un significativo grupo de sentencia constitucionales, dicha sentencia es la más próxima a abarcar el concepto de derecho penal económico.
[26]CORTE Constitucional. Sentencia C-224 de 2009 Expediente N° RE- -139 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Marzo 30 de 2009

[27] La Corte Constitucional por medio de Sentencia C-224 de 2009 Expediente N° RE- -139 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Marzo 30 de 2009, cito sus propias palabras: ““al sistema de organización y planificación de la economía instituida en un país…(S)e consolida sobre la base de un equilibrio entre la economía libre y de mercado, en la que participan activamente los sectores público, privado y externo, y la intervención estatal que busca mantener el orden y garantizar la equidad en las relaciones económicas, evitando los abusos y arbitrariedades que se puedan presentar en perjuicio de la comunidad, particularmente, de los sectores más débiles de la población. Con razón esta Corporación ha sostenido que ´... al Estado corresponde desplegar una actividad orientada a favorecer el cabal cumplimiento de las prerrogativas inherentes a la libre iniciativa y la libertad económica y, a la vez, procurar la protección del interés público comprometido, en guarda de su prevalencia sobre los intereses particulares que pueden encontrar satisfacción, pero dentro del marco de las  responsabilidades y obligaciones sociales a las que alude la Constitución.”
[28] CORTE Constitucional. Sentencia C-224 de 2009. Op cit.
[29] Ibit
[30] Negrilla y subrayado fuera de texto.
[31] CORTE Constitucional. Sentencia C-224 de 2009. Op cit.
[32] BAJO FERNÁNDEZ. Estudios de derecho penal económico; Concepto de derecho penal económico. Caracas 2002, Edit. Livrosca C.A, Pag 3-13 
[33] Definición tomada en la clase del Prof. De Especialización en derecho penal, Derecho penal económico 2010
[34] ibíd.
[35] ibíd.

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