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1 ene. 2011

REGALÍAS, UNA REFORMA CONSTITUCIONAL NECESARIA PARA ALCANZAR LOS OBJETIVOS PROPUESTOS POR EL GOBIERNO

Se parte de la premisa que un acto legislativo[1], es el medio por el cual se reforma la Constitución Política[2]. La proposición de acto legislativo por medio del cual se modifican los artículos 360 y 361 de la Constitución Política de Colombia, presentada por el ejecutivo se hacen a razón de las facultades que la misma carta política le confiere y en virtud de reformar precisamente lo consagrado en estos artículos. Debido a que el gobierno nacional busca que se adopten nuevas medidas para la buena y eficiente administración de estos recursos no como mandato legal sino como mandato constitucional. Para ello propone que se apliquen en las regalías los principios de ahorro, equidad, competitividad y buen gobierno[3].

Los argumentos generales por parte del ejecutivo, se esgrimen en el auge en hallazgos y la explotación en acenso de los recursos no renovables y que debido a esta explotación, se están generando ingresos fiscales bastante considerables. Los cuales a la fecha por orden constitucional son girados por la nación a los entes territoriales. Dicho mandato constitucional esta desarrollado en las leyes 141 de 1994[4] y 756 de 2002[5]; estas determinan los porcentajes de las regalías que se pagan a los entes territoriales productores y al fondo nacional de regalías y como se observa en la exposición de motivos[6] los dineros por concepto de regalías por parte de las entidades territoriales han sido en su gran mayoría dilapidados, para ello el ejecutivo manifiesta que los dineros percibidos por concepto de regalías deben ser bien administrados. El argumento medular por parte del ejecutivo[7] es dotar de derechos y plenas facultades al Estado Colombiano, en la participación de la explotación de los recursos naturales no renovables a través de las regalías y las compensaciones. Además de la eliminación del fondo nacional de regalías y  la creación del sistema general de regalías.

Varios autores manifiestan[8] a grandes rasgos que en lo atinente a regalías bastaría con tan solo una reforma legal para obtener los objetivos generales buscados por el Gobierno con el proyecto de acto legislativo; los cuales a grosso modo serian distribuir mejor las regalías entre la Nación y los entes territoriales[9]. Esta posición responde más a la practicidad que a las intenciones manifiestas del Ejecutivo, debido a que si se analiza a profundidad como se pretende, los artículos aun vigentes y los artículos reformatorios de los mismos se dilucida que sus diferencias son abismales.

En el artículo 360[10] aun vigente se consagra que es la Ley la encargada de determinar las condiciones para la explotación de los recursos no renovables, los derechos de las entidades territoriales sobre los mismos y la destinación[11] de las regalías entre  la Nación y de las entidades territoriales. Sin embargo en el inciso final se manifiesta que las entidades territoriales tendrán derecho a participar de las regalías y de las compensaciones respectivas. Se interpreta que el constituyente al consagrar este artículo en la carta quiso dotar a las entidades territoriales de un recurso económico exógeno y de un derecho propio en el cual los Departamentos y los Municipios en donde se adelantan las explotaciones no pueden ser excluidos de la participación de las regalías. Con ello toda ley sobre regalías tiene el deber de observancia y acatamiento de este precepto constitucional, de lo contrario la ley que desconozca el derecho de participación de las entidades territoriales sobre las regalías seria declarada inexequible por inconstitucional.

En contraposición se encuentra el artículo modificatorio del 360 de la Constitución propuesto en el acto legislativo presentado por el Gobierno. El cual consagra en el inciso primero que:

“La Ley, por iniciativa del Gobierno, determinará las condiciones para la explotación de los recursos naturales no renovables, así como la distribución de los ingresos provenientes de las regalías y las compensaciones, su administración, ejecución, control, uso eficiente, destinación, funcionamiento del Sistema General de Regalías y las condiciones en las que los beneficiarios participarán de sus recursos”[12]

Este artículo modificatorio introduce unas reformas sutiles y precisas que lo hacen diferente a su predecesor. Es sutil al erogar al Ejecutivo el derecho absoluto de presentar iniciativa legislativa referente a este tema, abstrayendo del todo a los demás sujetos que están facultados para presentar proyectos ley. Además consagra detalladamente lo que la ley regulara tal como lo referente a la distribución, administración, ejecución, control, uso eficiente, destinación y funcionamiento, fortaleciendo con ello el sector central. Además de ello la diferencia abismal consiste en que en el artículo modificatorio consagra de forma clara y precisa que la ley determinara  las condiciones en las que los beneficiarios participaran de sus recursos. En consecuencia con este acto legislativo se busca que las entidades territoriales para participar de sus recursos deban cumplir determinadas condiciones y que en su ejecución los destinen a lo que determine la ley proscribiendo la dilapidación y la malversación de estos recursos; de lo contrario podrán ser excluidos de la participación en las regalías. Ya entonces no siendo un derecho per se, sino un derecho condicionado al cumplimiento de determinadas reglas fijadas por el nivel nacional y a la introducción de que las  asignaciones actuales podrán tener un desmonte gradual pero no total.

El actual artículo 361[13] consagra a rasgos generales que los ingresos de las regalías que no sean destinados a las entidades territoriales formaran un fondo nacional de regalías, este fondo tiene por objetivo promover la minería, preservación del medio ambiente y financiar proyectos regionales definidos como prioritarios. El artículo modificatorio de este artículo da un vuelco completo a lo estipulado en materia de regalías y de ser aprobado tal y como lo presento el ejecutivo conllevara a la derogatoria de las leyes[14] que rigen actualmente las regalías, a la supresión del fondo nacional de regalías y a la creación del sistema nacional de regalías. Este artículo modificatorio ya no consagra una parte, en el entendido de prever un porcentaje al fondo nacional de regalías. Sino que concibe un todo en el entendido que todos los ingresos provenientes de las regalías y las compensaciones constituirán el Sistema General de Regalías. De ahí el nuevo patrón constitucional en lo atiente a esta materia y su necesidad de ser una reforma constitucional y no tan solo legal, por el hecho de introducir nuevas directrices con respecto a estos recursos.

La norma constitucional propuesta por el Ejecutivo define en primera instancia los beneficiarios del sistema general de regalías[15] introduciendo con ello cambios profundo como lo son que el estado colombiano ya no solamente girara dineros a las entidades territoriales sino que también administrara un porcentaje de estos recursos ya que la norma constitucional le otorgaría la administración  del fondo de competitividad regional, otro cambio significativo sin lugar a equívocos es el otorgamiento de una nueva función al banco de la república de Colombia[16], la cual consistirá según parágrafo tercero del articulo modificatorio del 361 en ser el encargado de administrar el fondo de Ahorro y Estabilización. Otro cambio constitucional sobre regalías se encuentra en que este articulo define explícitamente los usos de estos recursos ya que a diferencia de sus predecesor[17] este articulo modificatorio dicta que estos recursos serán invertidos en proyectos de desarrollo, económico, social y de infraestructura regional e inversión en ciencia, tecnología e innovación; manteniendo también el ahorro que hacen las entidades territoriales para financiar el pasivo pensional. Este acto legislativo además de los fondos ya mencionados crea los fondos de  compensación regional, y desarrollo regional.

Correo Electrónico: victormosqueramarin@gmail.com
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Skype: victor.javier.mosquera.marin



[1] COLOMBIA, Constitución Política 1991 Art 375. Temis 2006 
[2] COLOMBIA, Constitución Política, promulgada en la gaceta constitucional num.114 del domingo 7 de julio de 1991, santa fe de Bogotá, D.C 
[3] PROYECTO ACTO LEGISLATIVO No. 13 de 2010, sobre el Sistema General de Regalías radicado en la Secretaria General de Senado de la República. Exposición de motivos, pág. 52
[4] LEY 141 del 29 de junio de 1994, Por medio de la cual se desarrollan los artículos 360 y 361 de la constitución política de Colombia.
[5] LEY 756 de julio 23 de 2002 Por la cual se modifica la Ley 141 de 1994, se establecen criterios de distribución y se dictan otras disposiciones.
[6] PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO OP cit. Pág. 29-49
[7] Ibid., Pág. 52

[8] HERNANDEZ Gamarra, Antonio. Regalías, una reforma necesaria pero distinta. En: periódico el tiempo, Bogotá DC. 18 de Octubre del 2010; disponible en: http://www.eltiempo.com/economia/negocios/ARTICULO-WEB-NEW_NOTA_INTERIOR-8142422.html, Consultado el 8 de noviembre de 2010.

[9] PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO OP cit. Pág. 52
[10] CONSTITUCIÓN POLÍTICA. OP cit. Pág. 235
[11] SENTENCIA C 075/1993. Expediente N° RE-025 M.P. Dr  Alejandro Martínez Caballero. Febrero 25 de 1993
[12] PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO OP cit. Pág. 1
[13] CONSTITUCIÓN POLÍTICA. OP cit. Pág. 235
[14] las leyes que actualmente rigen el fondo nacional de regalías son la ley 141 de 1994  y la ley 756 de 2002
[15] PROYECTO ACTO LEGISLATIVO No. 13 de 2010, sobre el Sistema General de Regalías radicado en la Secretaria General de Senado de la República.  Art modificatorio del 361:
“Serán sujetos beneficiarios del Sistema General de Regalías, el Fondo de Ahorro y Estabilización y el Fondo de Competitividad Regional. Los departamentos, municipios y distritos en cuyo territorio se adelanten explotaciones de recursos naturales no renovables, así como los puertos marítimos y fluviales por donde se transporten dichos recursos o productos derivados de los mismos tendrán derecho de participación en las regalías y compensaciones”

[16] COLOMBIA, Constitución Política 1991 Art 371 Temis 2006
[17]COLOMBIA, Constitución Política 1991 Art 361 consagra que “…Estos fondos se aplicarán a la promoción de la minería, a la preservación del ambiente y a financiar proyectos regionales de inversión definidos como prioritarios en los planes de desarrollo de las respectivas entidades territoriales”.