Estándares aplicables a las interceptaciones a las comunicaciones entre abogado y cliente

 

 

Estándares aplicables a las interceptaciones a las comunicaciones entre abogado y cliente: la expectativa razonable de confidencialidad y parámetros para determinar la legalidad de una interceptación

Por: Elisa Muskus - Asistente Legal, Firma Víctor Mosquera Marín Abogados.

El ejercicio de la abogacía es una actividad de gran importancia e impone a los profesionales que la ejercen distintos deberes tanto con la comunidad como con sus clientes. Entre otras, los abogados tienen la obligación de servir de intermediarios entre los intereses de sus clientes y los de la sociedad, así como de contribuir a la materialización del derecho al acceso a la justicia[1]. Precisamente en razón de estos deberes de los abogados para con sus clientes, y por el hecho de que entre estos existe un estrecho vínculo de confianza, se ha determinado que para mantener esta relación de confianza es esencial que exista confidencialidad[2].

Ahora bien, una de las prácticas que pueden llegar a afectar de manera grave la confidencialidad en la relación entre abogado y cliente es la de la interceptación a sus comunicaciones en el marco de una investigación por parte de las autoridades. Por esta razón, el objetivo de este artículo es hacer un análisis de las interceptaciones a las comunicaciones entre abogado y cliente a la luz del concepto de expectativa razonable de privacidad y por otro lado, exponer brevemente cuáles son los parámetros internacionales que se han establecido para determinar si una interceptación de esta naturaleza es legal o no. Esto último se hará siguiendo lo establecido en dos de los pronunciamientos hito en la materia: la sentencia del Tribunal Supremo de España sobre el caso del Magistrado Baltasar Garzón, y la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Malone c. Reino Unido. 

La expectativa razonable de privacidad y las interceptaciones a las comunicaciones entre abogado y cliente

El origen del concepto de expectativa razonable de privacidad data de finales del siglo XIX en los Estados Unidos donde, si bien aún no se hablaba propiamente de esta expectativa razonable, se empezó a introducir la noción de privacidad, en línea con lo establecido en la Cuarta Enmienda a la Constitución de los Estados Unidos. En particular, fueron los abogados Samuel Warren y Louis Brandeis quienes, a través de la publicación de su ensayo “The Right to Privacy” en Harvard Law Review (1890), pusieron en el radar el concepto de privacidad. Con ocasión a esta publicación, la privacidad, por lo menos en los Estados Unidos, implicaba la existencia de información estrictamente personal que no debía ser comunicada o conocida por terceros, y se empezó a entender como garantía constitucional[3].

Años después, en 1928, cuando Brandeis se desempeñaba como juez de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, emitió una opinión disidente en el caso Olmstead vs. Estados Unidos, caso de especial relevancia para el asunto objeto de análisis: las interceptaciones a las comunicaciones. En este caso, la Corte resolvió no incluir las interceptaciones dentro del ámbito de protección de la Cuarta Enmienda, que establece el derecho a no ser objeto de registros, búsquedas o incautaciones no razonables, argumentando que esto era aplicable únicamente a elementos materiales como la vivienda, elementos personales o documentos. Frente a esto, Brandeis puso de presente su preocupación respecto de las injerencias en el secreto de las comunicaciones, indicando que “siempre que una línea telefónica está intervenida, la privacidad de las personas que hablan en ambos extremos de ella es invadida y todas sus conversaciones sobre cualquier tema, por muy íntimas, confidenciales o privilegiadas que sean, pueden ser escuchadas por otros (…) y toda intrusión no justificable del gobierno en la privacidad del individuo, cualquiera que sean los medios que emplee, se debe considerar una violación de la Cuarta Enmienda”[4].

A pesar de lo anterior, fue sólo hasta el año 1967 que la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos acuñó formalmente el concepto que hoy en día se conoce como expectativa razonable de privacidad o intimidad, en el emblemático caso Katz vs. Estados Unidos. En este caso, cuyos hechos se trataron de la interceptación de una conversación adelantada a través de un teléfono público, la Corte Suprema introdujo el concepto como un test de ponderación para determinar la razonabilidad de un registro o búsqueda por parte de las autoridades. En ese sentido, lo que se buscaba establecer era si el individuo objeto del registro tenía una expectativa legítima de privacidad y si se había vulnerado aquel ámbito que el individuo buscaba mantener en privado[5]. Finalmente, la Corte concluyó que los teléfonos públicos juegan un rol tan importante en las comunicaciones privadas, que el permitir la vigilancia de una conversación privada por este medio sin una orden judicial frustraría las protecciones de la Cuarta Enmienda[6]. Así, se determinó que en ese caso, aún cuando se trataba de un teléfono público, existía una expectativa razonable de intimidad.

A partir del fallo de Katz vs. Estados Unidos, la Corte Suprema de Estados Unidos empezó a desarrollar el concepto de expectativa razonable de privacidad en diferentes ámbitos. Posteriormente, a partir de 1997, el concepto fue adoptado también por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH). El primer caso del TEDH en el cual se hizo referencia a dicho concepto fue el caso Halford c. Reino Unido. En este caso, el Tribunal estudió una posible vulneración de la privacidad de una mujer que inició un proceso en contra del departamento de policía –lugar donde trabajaba– por discriminación. Como resultado, el departamento de policía interceptó sus comunicaciones dentro de la oficina con el fin de obtener información que pudiera ser valiosa para su defensa dentro del proceso. Sobre esto, el Tribunal concluyó que no existía evidencia de que se hubiera alertado a la señora Halford de la posibilidad de que sus llamadas hechas en la oficina fueran interceptadas, por lo que ella tenía una expectativa razonable de privacidad sobre esas llamadas. Además de este fallo, el TEDH se ha pronunciado en varias ocasiones sobre la expectativa razonable de privacidad en diferentes contextos diferentes a las interceptaciones telefónicas.

En Colombia también se ha adoptado el concepto de expectativa razonable de privacidad. Por ejemplo, los artículos 230, 239 y 240 del Código de Procedimiento Penal establecen, respectivamente, que los allanamientos, actividades de vigilancia de personas y de vigilancia de cosas, se deben realizar con respeto a la expectativa razonable de la intimidad del investigado. Por su parte, la Corte Suprema de Justicia ha analizado el concepto de expectativa razonable de privacidad en casos relacionados con el registro de la vivienda y predios de una persona[7], así como el registro de vehículos de transporte (taxis)[8], y estableció que en este último caso, no existía una expectativa razonable de privacidad. Así mismo, la Corte Constitucional ha establecido que la “expectativa razonable de la intimidad del indiciado o imputado o de terceros adiciona una limitación muy importante a las medidas realizadas en virtud de la vigilancia y el seguimiento, que es coherente con la razonabilidad que ha exigido la Corte Constitucional respecto de toda restricción al derecho a la intimidad”[9].

Ahora bien, respecto de la aplicación del estándar de expectativa razonable de privacidad para el caso de las comunicaciones entre un abogado y su cliente, la jurisprudencia estadounidense ha reconocido que los abogados y sus clientes tienen una expectativa subjetiva de privacidad en sus comunicaciones, precisamente basada en el privilegio abogado-cliente, reconocido como uno de los pilares del sistema judicial[10]. Teniendo en cuenta que este privilegio abogado-cliente es uno de los pocos principios universalmente reconocidos del derecho[11], no hay razones para pensar que en otras jurisdicciones las comunicaciones entre abogado y cliente no cuenten con una expectativa razonable de privacidad o confidencialidad. En lo que respecta al caso colombiano, la expectativa de privacidad respecto de las comunicaciones entre abogado y cliente es más que razonable, pues estas son inviolables por expreso mandato de la Constitución[12], configurándose así una expectativa legítima de confidencialidad en ese caso.  

En conclusión, aún cuando el estándar de expectativa razonable de confidencialidad es aplicable a una variedad de contextos, es de especial importancia su observancia para el caso de las interceptaciones a las comunicaciones entre abogado y cliente. No sólo por la existencia del privilegio abogado-cliente se hace clara la razonabilidad de una expectativa de confidencialidad, sino también por la naturaleza de la información que se intercambia entre en estos casos, cuyo conocimiento por terceros tornaría ineficaz la defensa por parte del abogado.

Parámetros internacionales sobre la legalidad de las interceptaciones a las comunicaciones entre abogado y cliente

Habiendo analizado el concepto de la expectativa razonable de privacidad, es pertinente ahora pasar a identificar cuáles han sido los parámetros respecto de la legalidad de las interceptaciones a las comunicaciones entre abogado y cliente establecidos a nivel internacional, en particular en dos de las sentencias hito en esta materia. Así las cosas, se presentarán las reglas jurisprudenciales más relevantes extraídas de la sentencia del TEDH en el caso Malone c. Reino Unido, y la sentencia del Tribunal Supremo de España sobre el caso del Magistrado Baltasar Garzón. Estas sentencias son de especial relevancia. Por un lado, la sentencia referida del TEDH fue una de las primeras dictada por este órgano en materia de interceptaciones ilegales. Por otro lado, la sentencia del Tribunal Supremo Español impone –por una decisión unánime– una condena al Magistrado Garzón por 11 años, por haber ordenado la interceptación de las comunicaciones de tres sujetos que estaban siendo investigados, con sus abogados.  

Caso Malone c. Reino Unido[13]

En primer lugar, sobre el caso Malone c. Reino Unido es importante tener en cuenta que contra el señor Malone se llevaron a cabo varios procesos judiciales por la presunta comisión de un delito de receptación. En el primer proceso adelantado en su contra, se puso de presente que los detalles de una conversación telefónica de Malone estaban en poder del funcionario encargado de investigarlo. Dicha conversación habría sido interceptada por orden del Ministro del Interior del Reino Unido. Lo anterior fue lo que llevó a Malone a argumentar la existencia de una violación al artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), que establece el derecho de las personas al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y su correspondencia. Teniendo esto en mente, a continuación se presentan los puntos más relevantes de la sentencia.

Inicialmente, el Tribunal precisa que la causa del caso no se extiende a la interceptación de comunicaciones del demandante en general. Por el contrario, el caso sólo se refiere directamente a las interceptaciones efectuadas por o para las autoridades de policía dentro del contexto de una investigación penal. Además, se parte de la base de que no se discute la existencia de una interceptación de una conversación telefónica del demandante, al ser un hecho ordenado por el Ministro del Interior y que no fue controvertido por el gobierno. Ahora, en cuanto al análisis sobre una posible violación del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), el Tribunal indica que esta se puede configurar con la implementación de procedimientos de vigilancia secreta de comunicaciones, por lo que debía determinar si las injerencias en el caso por parte de las autoridades se encontraban debidamente justificadas. Esto es, verificar si las injerencias estaban previstas por ley, y si estas eran necesarias en una sociedad democrática.

En cuanto al requisito de que la injerencia (interceptación) sea prevista por ley, el Tribunal destaca que se deben tener en cuenta unos principios mínimos. El primero, es que la injerencia por parte de las autoridades debe tener algún fundamento en el derecho interno. Adicional a esto, es necesario que la ley sea accesible, es decir que el ciudadano tenga suficiente información sobre las normas aplicables al procedimiento para realizar la injerencia. Sobre esto, se aclara también que sólo se considera ley la norma que se expresa con suficiente precisión para que el ciudadano ajuste su conducta y pueda prever razonablemente las consecuencias de una acción determinada. En ese sentido, el Tribunal concluye que la ley debe ofrecer protección contra vulneraciones arbitrarias. 

Con base en esto último, el Tribunal establece que el peligro de arbitrariedad se presenta especialmente cuando las facultades de la administración se utilizan secretamente, como en el caso de las interceptaciones telefónicas. En estos casos, la ley debe emplear términos lo suficientemente claros para que se pueda conocer en qué circunstancias y mediante qué requisitos puede el poder público hacer uso de una medida secreta que afecte el derecho al respeto por la vida privada, con el fin de proteger a los individuos contra la arbitrariedad.

Finalmente, frente a la necesidad de la medida en una sociedad democrática, el Tribunal indica que conforme al artículo 8 del CEDH la medida puede tener como fin la defensa del orden y previsión de los delitos, sin embargo, una intervención sólo puede considerarse necesaria en una sociedad democrática si se rodea el sistema de vigilancia adoptado de garantías suficientes para los abusos.

 

Caso Baltasar Garzón[14]

En este proceso llevado por el Tribunal Supremo de España, se estudió un auto emitido por el Magistrado Baltasar Garzón mediante el cual ordenó la intervención y grabación de las comunicaciones orales y escritas de los investigados en un proceso penal, incluyendo expresamente las comunicaciones con sus abogados, sin excepción alguna. Lo anterior se dio ya que se sospechaba que para la comisión de los presuntos delitos hubo participación de los abogados de los investigados. En ese sentido, el Tribunal evaluó la posible comisión del delito de prevaricación judicial y delito cometido por funcionario público de uso de artificios de escucha y grabación con violación de las garantías constitucionales por parte del Magistrado.

Para efectos de determinar si se incurrió en un delito, el análisis del Tribunal versa sobre la valoración jurídico-penal las órdenes dadas por el Magistrado que, “incidiendo directamente sobre el derecho a la defensa, suprimiendo la confidencialidad, ordenaron la escucha y grabación de las comunicaciones entre los imputados y sus abogados, sin que existieran datos que indicaran que los abogados estaban aprovechando el ejercicio de la defensa para cometer nuevos delitos”. Así mismo, se establece que es necesario determinar, en particular, si las actuaciones del Magistrado vulneraron el derecho de defensa. Sobre esto, se indica que el derecho de defensa, más aún en materia penal por la naturaleza de sus sanciones, constituye un principio esencial y nuclear de todo procedimiento. Además, de acuerdo con el Tribunal, el derecho a la defensa hace parte de las garantías orientadas a asegurar la eficacia de un proceso equitativo, que en términos del Convenio Europeo de Derechos Humanos equivale a un proceso justo. Por esto, establece que la persecución de conductas delictivas sólo debe ser satisfecha dentro de los límites del Estado de Derecho, y que no siempre la búsqueda de la verdad justifica el empleo de cualquier medio y a cualquier precio.

En línea de lo anterior, destaca el Tribunal que, en materia de derecho a la defensa, la confianza con el abogado ocupa un lugar destacado, y que la confidencialidad entre abogado e imputado es un elemento esencial. Esto, de conformidad con la jurisprudencia del TEDH, que indica que el derecho del acusado de comunicarse con su abogado sin ser oído por terceras personas es una de las exigencias elementales de un proceso equitativo. En ese sentido, se establece que para lesionar el derecho de defensa basta la ventaja que supone para el investigador la posibilidad de saber si el imputado ha participado o no en el hecho que se le acusa, cuál es la estrategia defensiva, entre otros elementos que son objeto de conversaciones entre abogado e imputado. Es por esto que se establece que ni siquiera es necesario que haya una interceptación real, tampoco si la información es posteriormente utilizada en el juicio, sino que basta con la simple escucha e incluso con que haya indicios razonables de que las conversaciones están siendo escuchadas para que se configure una injerencia en el derecho a la defensa.

El Tribunal indica que, si bien eventualmente puede darse una restricción al derecho a la defensa, es necesario que exista una previsión legal suficiente, que esté debidamente justificada la necesidad de la restricción y el respeto al principio de proporcionalidad, y que haya una autorización judicial previa. En particular, frente a las restricciones al secreto profesional, establece que en circunstancias excepcionales puede ser interferido, reconociendo que es una medida de incuestionable gravedad y que tiene que ser ponderada cuidadosamente, debiendo limitarse a los supuestos en los que exista una constancia suficientemente contrastada de que el abogado ha podido desbordar sus funciones y se ha integrado en la actividad delictiva.

Finalmente, el Tribunal hace un análisis sobre el derecho a la defensa en los casos en que un sujeto se encuentra privado de la libertad, indicando que tal caso requiere de mayor responsabilidad de la administración, que las comunicaciones entre el interno y abogado sólo pueden ser intervenidas previa orden judicial y en casos de terrorismo, y que cualquier supresión del derecho a la defensa afecta no sólo la validez de lo actuado sino la configuración misma del proceso.

 

Conclusiones

Las comunicaciones entre abogado y cliente tienen un carácter particular, pues el contenido de las mismas incluye información detallada que los abogados reciben con el fin de ejercer la defensa de sus representados, información sobre estrategias procesales, e incluso en algunos casos pueden implicar confesiones por parte de los clientes. Es por esto que estas comunicaciones deben tener un tratamiento confidencial y una protección que garantice que estas se mantengan en el ámbito privado. De no ser así, se frustraría el ejercicio del derecho a la defensa, se obstaculizaría el acceso a la justicia con las garantías procesales y, en suma, se volvería superflua la defensa por parte del abogado. De lo anterior se puede concluir entonces la importancia de la aplicación del estándar de expectativa razonable de confidencialidad en cuanto a las comunicaciones abogado-cliente, así como de los parámetros internacionales que se deben satisfacer para que una eventual interceptación a estas comunicaciones sea legal y no lesione el derecho a la defensa ni a la privacidad.

En cuanto a la expectativa razonable de privacidad es clave tener en cuenta que el privilegio abogado-cliente implica la existencia de una expectativa legítima de que las conversaciones entre estos son confidenciales. Por otro lado, respecto de los parámetros internacionales para determinar la legalidad de interceptaciones a las comunicaciones entre abogado-cliente es primordial rescatar las siguientes reglas de los casos presentados: (i) una eventual injerencia en la privacidad, como una interceptación, debe estar debidamente fundamentada en la la ley, cuyo contenido debe ser absolutamente claro y accesible con el fin de evitar arbitrariedades; (ii) una vulneración al derecho a la defensa de un investigado se configura con la simple escucha o indicio razonable de que la conversación está siendo escuchada, independiente del contenido de la conversación o de si esta es efectivamente utilizada dentro del proceso como prueba; y (iii) una eventual interferencia en el secreto profesional sólo puede darse cuando se cuente con indicios suficientes de que el abogado ha intervenido en la actividad delictiva.

 

Referencias

Aimee Libeu (1985). What Is a Reasonable Expectation of Privacy, 12 Western State University Law Review.

Constitución Política de Colombia.

Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C – 881 de 2014. Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

 

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de 27 de mayo de 2009.

 

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de 5 de junio de 2013.

 

Daniel Bonilla (2016). Abogados, Sociedad y Derecho de Interés Público, Ediciones Uniandes.

 

Juez Louis Brandeis (1928). Opinión disidente en el caso Olmstead vs. Estados Unidos

 

Lory Barsdate (1988). Attorney-Client Privilege for the Government Entity. 97 Yale Law Journal.

 

Oscar Guerrero (2009). La expectativa razonable de intimidad y el derecho fundamental a la intimidad en el proceso penal, Jornadas Internacionales de Derecho Penal de la Universidad Externado de Colombia.

 

Teri J. Dobbins (2008). Great (and Reasonable) Expectations: Fourth Amendment Protection for Attorney-Client Communications, 32 Seattle University Law Review 35.

 

Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Malone c. Reino Unido. Sentencia de 2 de agosto de 1984.

 

Tribunal Supremo de España. Sala de lo Penal. Sentencia 79/2012.

 

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[1] Daniel Bonilla (2016). Abogados, Sociedad y Derecho de Interés Público, Ediciones Uniandes, pág. 3.

[2] Lory Barsdate (1988). Attorney-Client Privilege for the Government Entity. 97 Yale Law Journal, pág. 1728.

[3] Oscar Guerrero (2009). La expectativa razonable de intimidad y el derecho fundamental a la intimidad en el proceso penal, Jornadas Internacionales de Derecho Penal de la Universidad Externado de Colombia, pág. 56.

[4] Juez Louis Brandeis (1928). Opinión disidente en el caso Olmstead vs. Estados Unidos.

[5] Aimee Libeu (1985). What Is a Reasonable Expectation of Privacy, 12 Western State University Law Review, pág. 850.

[6] Aimee Libeu (1985). What Is a Reasonable Expectation of Privacy, 12 Western State University Law Review, pág. 850.

[7] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de 5 de junio de 2013.

[8] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de 27 de mayo de 2009.

[9] Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C – 881 de 2014. Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

[10] Teri J. Dobbins (2008). Great (and Reasonable) Expectations: Fourth Amendment Protection for Attorney-Client Communications, 32 Seattle University Law Review 35, pág. 41.

[11]  Teri J. Dobbins (2008). Great (and Reasonable) Expectations: Fourth Amendment Protection for Attorney-Client Communications, 32 Seattle University Law Review 35, pág. 41.

[12] Constitución Política de Colombia. Artículo 74.

[13] Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Malone c. Reino Unido. Sentencia de 2 de agosto de 1984.

[14] Tribunal Supremo de España. Sala de lo Penal. Sentencia 79/2012.