Las lecciones del caso Lubanga
frente a la persecución del reclutamiento forzado de menores en el marco del
conflicto armado colombiano
Por: Elisa Muskus
Abstract
Los niños y niñas son sujetos de especial protección de
conformidad con el Derecho Internacional Humanitario, que comprende las normas
aplicables a los conflictos armados. Con esto en mente, este artículo expone
los pronunciamientos más relevantes de la Corte Penal Internacional en el caso Lubanga
respecto de una de las prohibiciones más importantes en la regulación de
hostilidades: la prohibición del reclutamiento de menores. Así, se busca
delimitar algunos criterios clave con base en esta sentencia, que deben guiar
la actuación del Estado colombiano a la hora de lidiar con el crimen de
reclutamiento de menores que se ha exacerbado durante la pandemia.
Introducción
El reclutamiento de menores en el marco de los conflictos
armados tanto nacionales como internacionales es, desafortunadamente, más común
de lo que se cree. Por esto, la Organización de Naciones Unidas ha incrementado
sus esfuerzos durante los últimos años para prevenir la participación de
menores en la guerra[1].
De hecho, de acuerdo con el más reciente reporte de la Representante Especial
de Secretaría General de la ONU para los Niños y el Conflicto Armado, la
pandemia del Covid-19 incrementó la vulnerabilidad de los menores en el marco
del conflicto, y al mismo tiempo dificultó la protección de los niños y el
acceso humanitario[2].
Al revisar el caso de Colombia, es posible afirmar que
las preocupaciones de la Relatora Especial no son en vano, pues de acuerdo con
la Defensoría del Pueblo, durante la pandemia se lograron identificar y
documentar 54 casos de reclutamiento de menores por parte de las disidencias de
las FARC[3].
Estas conductas no sólo son deplorables, sino también se oponen a principios
básicos de protección de menores bajo el Derecho Internacional Humanitario, y
por tanto deben ser condenadas por el Estado colombiano. Ahora bien, para
efectos de determinar la ilegalidad de estos hechos, es preciso referirse a la
sentencia dictada por la Corte Penal Internacional (CPI) en caso contra Thomas
Lubanga Dyilo. Esta sentencia, además de ser la primera emitida por la CPI,
constituye un fallo histórico en materia de reclutamiento de menores en
conflictos armados, pues no sólo invoca sino también reafirma la imagen de los
niños soldados como víctimas pasivas, a la vez devastadas por los efectos de sus
experiencias relacionadas con el conflicto[4].
El caso Lubanga
En el caso Lubanga, la CPI estudió la culpabilidad
del líder de la Fuerza Patriótica para la Liberación del Congo por reclutar y
utilizar menores de edad como soldados en enfrentamientos en medio de las
hostilidades que se presentaron en la República Democrática del Congo (RDC) en
2002 y 2003. Así las cosas, en 2006, la Fiscalía de la CPI acusó a Thomas
Lubanga por los crímenes de guerra de reclutamiento y alistamiento de menores
de quince años, y uso de menores para su participación activa en las
hostilidades, en el marco del conflicto armado de la RDC[5].
Finalmente, la Sala de Juicio de la CPI concluyó que en efecto se habían
configurado estos crímenes, y condenó a Thomas Lubanga. Para llegar a esta
conclusión, la CPI adoptó dos criterios especialmente relevantes que se
expondrán a continuación.
Por un lado, la CPI aclaro que, contrario a lo
argumentado por la defensa, no es posible justificar el reclutamiento con base
en el consentimiento dado por el menor, en la medida en que la línea entre un
reclutamiento forzado o voluntario es irrelevante, pues no es posible afirmar
que un menor pueda libre y conscientemente dar su consentimiento[6].
Además, en caso de haber dado su consentimiento, aún cuando este no haya sido
aparentemente forzado, hay otros factores como los económicos y sociales que
pueden impulsar la participación de un menor en el conflicto[7].
De igual forma, en cuanto a la participación activa
de los menores en las hostilidades, la CPI resolvió adoptar una interpretación
amplia de este concepto, de manera que se asegurara un mayor ámbito de
protección. En ese sentido, la Sala precisó que todas las actividades, –tanto
las que implican participación directa como indirecta– tienen una
característica común, y es que el menor es, al menos, un potencial objetivo[8].
Por esto, la Sala concluyó que el estándar que se debe aplicar para determinar
si un menor tiene participación activa en las hostilidades es si su
participación, sea directa o indirecta, lo expone a un peligro por convertirlo
en un objetivo potencial. En todo caso, la CPI precisó que el análisis se debe
hacer en cada caso en concreto.
Conclusiones
Los dos criterios aplicados por la CPI han marcado la
pauta para la persecución y la condena de los crímenes relacionados con el
reclutamiento de menores en conflictos armados, y sin duda deben servir como
guía al Estado colombiano a la hora de determinar la responsabilidad de las
disidencias de las FARC por enlistar menores en sus filas. De lo contrario, se
estaría permitiendo que grupos al margen de la ley justificaran sin razón la
comisión de un crimen de guerra en contra de sujetos de especial protección no
sólo a nivel nacional sino internacional. Además, vale la pena resaltar que el
Estado no sólo tiene un deber con los menores reclutados ilegalmente durante la
pandemia por las disidencias de las FARC, sino también con los más de 6.000
niños reclutados por este grupo armado entre 1960 y 2016[9].
Finalmente, es importante recordar que la misma Fiscal de la CPI, Fatou
Bensouda, ha sido enfática en resaltar el deber imperativo de proteger a los
menores, quienes son especialmente vulnerables en tiempos de conflicto[10].
[1] Josua
Yuvaraj (2016). Does a Child “Participate Actively in Hostilities under the
Rome Statute?” Protecting Children from Use in Hostilities after Lubanga.
Utrecth Journal of International and European Law. Pg. 70.
[2] Human Rights
Council. Report of the Special Representative of the Secretary-General or Children
and Armed Conflict. 23 December 2020. A/HRC/46/39, pg. 3.
[3] El Tiempo. 1
de diciembre de 2020. Disidencias de las Farc están reclutando menores en plena
pandemia. Disponible en https://www.eltiempo.com/unidad-investigativa/reclutamiento-de-menores-disidencias-eln-y-otros-se-han-llevado-a-87-en-pandemia-552113
[4] Mark
Drumbl. The Effects of the Lubanga Case on Understanding and Preventing Child
Soldiering. En Yearbook of International Humanitarian Law, Vol.
15, editado por T.D. Gill et al. (2012).
Pg. 100.
[5] Corte Penal Internacional.
Oficina del Fiscal. The Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo, Document Containing
the Charges. ICC-01/04-01/06-356-Anx2, 28 de agosto de 2006.
[6] Julie
McBride. (2014). The War Crime of Child Soldier Recruitment. Springer. Pg. 165.
[7] P.W. Singer.
(2006). Children at War. Pg. 61.
[8] Corte Penal Internacional.
Oficina del Fiscal. Prosecutor vs. Thomas Lubanga Dyilo, ICC-01/04-01/06,
Sentencia de Juicio de 14 de marzo de 2012, párr. 628.
[9] La Silla
Vacía. 18 de agosto de 2020. Arranca el capítulo más difícil para las Farc en
la JEP (pero no solo para la guerrilla). Disponible en https://lasillavacia.com/arranca-capitulo-mas-dificil-farc-jep-no-solo-guerrilla-77976.
[10] Corte Penal
internacional. Statement of the Prosecutor of the International
Criminal Court, Mrs Fatou Bensouda, on the International Day against the use of
Child Soldiers. 12 de febrero de 2020. Disponible en:
https://www.icc-cpi.int/Pages/item.aspx?name=200212-otp-statement-child-soldiers
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