La manipulación genética en el tribunal europeo de derechos humanos y en el tribunal de Justicia Europeo.
La manipulación genética en el tribunal europeo de derechos humanos y en el tribunal de Justicia Europeo.
Autor: CAMILO ORDOÑEZ PEREZ
Abogado Junior
Víctor Mosquera Marín Abogados
Introducción
La manipulación genética es un avance científico relevante en estos tiempos, pues de ella depende dar soluciones a problemas de salud, supervivencia de especies y adaptación de las mismas. En este entendido su estudio y práctica resulta necesario, sin embargo, es una practica que debe realizarse de forma responsable ya que sus implicaciones para la sociedad pueden ser tanto buenas como malas, por ende, es una actividad científica que requiere de un amplio grado de estudio y de responsabilidad.
En el marco de la relevancia de esta actividad, los Estados miembros de la Unión Europea han dado grandes avances en cuanto a su regulación, no obstante, existen grandes dudas respecto del desarrollo de su práctica y sus limitantes para lo cual los distintos tribunales del sistema han tratado de dar el alcance más objetivo posible a las normas sobre la materia, siempre poniendo en primer lugar al ser humano y sus derechos.
Abstract
Genetic manipulation is a relevant scientific advance in these times, since it depends on giving solutions to health problems, species survival and adaptation. In this understanding its study and practice is necessary, however, it is a practice that must be carried out in a responsible way since its implications for society can be both good and bad, therefore it is a scientific activity that requires a wide degree of study and responsibility. In the context of the relevance of this activity, the Member States of the European Union have made great strides in terms of their regulation, however there are great doubts regarding the development of their practice and its limitations, for which the different courts of the system have tried to give the most objective scope possible to the rules on the matter, always putting human beings and their rights first.
Para empezar, resulta necesario dar alcance al concepto de manipulación genética, también conocida como ingeniería genética, este concepto hace referencia a los procesos científicos tendientes a alterar la composición genética de un organismo, en palabras del Instituto Nacional de Investigación del Genoma Humano es:
“La ingeniería genética es el proceso de la utilización de la tecnología del ADN recombinante (ADNr) para alterar la composición genética de un organismo[1].”
Ahora bien, teniendo en cuenta que la manipulación genética consiste en la intervención del ADN de un organismo, su aplicación genera grandes preocupaciones para los Estados por cuanto, de un lado, su investigación resulta necesaria en el entendido que contribuye al desarrollo científico y tecnológico que permitiría curar y prevenir ciertas enfermedades, de otra parte, se encuentra la posibilidad de afectar derechos humanos al desconocerse las consecuencias de dicha practica.
Ejemplo de esta preocupación es lo consignado en los motivos de la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos de 1997:
“Reconociendo, que las investigaciones sobre el genoma humano y sus aplicaciones abren inmensas perspectivas de mejoramiento de la salud de los individuos y de toda la humanidad, pero destacando que deben al mismo tiempo respetar plenamente la dignidad, la libertad y los derechos de la persona humana, así como la prohibición de toda forma de discriminación fundada en las características genéticas[2]”
Así mismo, el artículo 1 del Convenio sobre Derechos Humanos y Biomedicina o Convenio de Oviedo del 4 de abril de 1997, al establecer el objeto y la finalidad del tratado fija como punto de partida la dignidad, la identidad, la integridad y demás derechos fundamentales de las personas:
“Artículo 1 (Objeto y finalidad) Las partes en el presente Convenio protegerán al ser humano en su dignidad y su identidad y garantizarán a toda persona, sin discriminación alguna, el respeto a su integridad y a sus demás derechos y libertades fundamentales con respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina.
Cada parte adoptará en su legislación interna las medidas necesarias para dar aplicación a lo dispuesto en el presente Convenio[3].”
En el contexto de dicha preocupación el Parlamento Europeo, el 13 de diciembre de 2000, creó la Comisión Temporal sobre Genética Humana y Otras Nuevas Tecnologías de la Medicina Moderna, la cual tendría vigencia por un periodo de 12 meses y cuyo mandato consistió en:
· proceder a la elaboración de un inventario lo más completo posible de los nuevos y potenciales avances de la genética humana y de su utilización, con el fin de poner a disposición del Parlamento un análisis pormenorizado de estos avances para que pueda asumir su responsabilidad política;
· examinar los problemas éticos, jurídicos, económicos y sociales que plantean los nuevos y potenciales avances y su utilización;
· examinar en qué medida el interés público hace necesaria una acción determinada frente a estos avances y utilizaciones, y formular recomendaciones al respecto;
· proporcionar al Parlamento y a las demás instituciones comunitarias orientaciones en lo que respecta a la investigación en el ámbito de la genética humana y otras nuevas tecnologías de la medicina moderna, así como sobre sus utilizaciones[4].
Como resultado la Comisión elaboró el informe A5-0391/2001 del 8 de noviembre de 2001, en su introducción plasmó la tensión entre el avance cientifico y la salud humana en los siguientes términos:
“En los próximos años, las biotecnologías, y en particular la ingeniería genética, desempeñarán un papel clave, pues estarán capacitadas para contribuir de forma significativa al bienestar y la salud humana. Ahora bien, los enormes progresos registrados en la investigación de tratamientos destinados a curar numerosas enfermedades sólo podrán materializarse si se tiene en cuenta el interés público en materia de seguridad, ética y justicia social. La cuestión de las estrategias de investigación y de las aplicaciones de las nuevas tecnologías es, por lo tanto, fundamental.”
Planteamiento reiterado en el documento en el subtítulo III “Un método de trabajo en apoyo de un “enfoque integrado” para una nueva relación entre ciencia y sociedad” :
“Con el progreso tecnológico y científico en el campo de la genética humana cada vez son más los intereses económicos, financieros y comerciales, mientras se ponen en peligro valores y principios fundamentales de la sociedad civil. Esta evolución exige a los investigadores, las autoridades políticas, los órganos decisorios en materia económica e industrial y los ciudadanos encontrar nuevas soluciones a nuevos problemas. Se percibe, pues, la exigencia de una nueva relación entre ciencia, tecnología y sociedad.”
De igual forma se consagró en los artículos 5 y 6 de la Directiva 98/44/CE[5] del Parlamento Europeo y el Consejo, relativa a la protección jurídica de las invenciones biotecnológicas, la protección al cuerpo humano así como las restrcciones a la patentabilidad de las invenciones biotécnologicas que resulten contrarias al orden público y moral, en este entendido el artículo 5 numeral 1 dice “El cuerpo humano en los diferentes estadios de su constitución y de su desarrollo, así como el simple descubrimiento de uno de sus elementos, incluida la secuencia o la secuencia parcial de un gen, no podrán constituir invenciones patentables”, por su parte, el artículo 6 enlista algunas invensiones no patentables:
a) los procedimientos de clonación de seres humanos;
b) los procedimientos de modificación de la identidad genética germinal del ser humano;
c) las utilizaciones de embriones humanos con fines industriales o comerciales;
d) los procedimientos de modificación de la identidad genética de los animales que supongan para éstos sufrimientos sin utilidad médica sustancial para el hombre o el animal, y los animales resultantes de tales procedimientos
Lo anterior da cuenta de la preocupación por parte de los organos del Sistema Europeo por la protección del ser humano, pues excluye, por medio de estas disposiciones, los posibles intereses ecónomicos que puedan surgir de la intervención genética en seres humanos, de modo tal que su practica se restrinja a favorecer a desarrollo cientifico.
Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos al resolver el caso Costa y Pavan Vs Italia[6], reconoció la violación del articulo 8 del Convenio para la Portección de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales dando prevalencia al derecho a la vida privada y familiar sobre la moralidad alegada por el Estado conforme se explicará a continuación:
En el caso bajo estudio la señora Rosseta Costa y el señor Walter Pavan, acudieron al sistema en busqueda de la protección de sus derechos a la vida pivada y familiar, y a la prohibición de discriminación, estatuidos en los artículos 8 y 14 respectivamente, del Convenio para la Portección de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales[7]. La actuación fue iniciada por la señora Costa y el señor Pavan, personas portadoras sanas de fibrosis quistica, pero cuyos hijo se vieron afectados por la enfermedad, por lo que decidieron hacer uso de la reproducción asistida y el diagnostico genético previo, viendose imposibilitados a acceder a dicho procedimiento al ser contemplado, en la legislación italiana, solo para parejas esteriles o infertiles, y ampliado mediante decreto a parejas en las cuales el hombre es portador de enfermedades virales que pueden trasmitirse, considerando que el Estado Italiano, era responsable de la violación de sus derechos.
Por lo anterior, teniendo en cuenta la inconsistencia en la legislación italiana, que por un lado permite el aborto y por otro restringe el acceso al tratamiento solicitado por la pareja, amparandose en la moralidad del Estado, el Tribunal consideró que la interferencia con el derecho de los solicitantes al respeto de su vida privada y familiar fue desproporcionada, además existe una violación al permitir, sin razones fuertes, que el tratamiento sea aplicado a algunas personas y a otra no, por lo que encontró probada la violación del artículo 8 de la Convención.
De otra parte, el Tribunal de Justicia Europeo en decisión del 18 de octubre de 2011 en el caso Brüstle/Greenpeace, en el cual resolvió una consulta elevada por un tribunal alemán que giraba en torno a la posibilidad de patentar una invención que involucra células progenitoras neuronales aisladas y depuradas, teniendo en cuenta que el alcance del concepto “embrion humano” atañe a toda la comunidad europea, para lo que el Tribunal de Justicia Europeo presentó como premisa la relevancia de los avances cientificos en este aspecto (manipulación genética), sin embargo estos avances cuentan con la limitante de los derechos fundamentales de las personas, especialmente la dignidad humana:
“32. A este respecto, de la exposición de motivos de la Directiva se desprende que, si bien ésta tiene por objeto fomentar las inversiones en el ámbito de la biotecnología, la explotación de la materia biológica de origen humano debe inscribirse en el marco del respeto de los derechos fundamentales y, en particular, de la dignidad humana. El considerando decimosexto de la Directiva destaca, en especial, que «el Derecho de patentes se ha de ejercer respetando los principios fundamentales que garantizan la dignidad y la integridad de las personas»[8].”
Conclusiones del Tribunal
“1) El artículo 6, apartado 2, letra c), de la Directiva 98/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de julio de 1998, relativa a la protección jurídica de las invenciones biotecnológicas, debe interpretarse en el sentido de que:
– Constituye un «embrión humano» todo óvulo humano a partir del estadio de la fecundación, todo óvulo humano no fecundado en el que se haya implantado el núcleo de una célula humana madura y todo óvulo humano no fecundado estimulado para dividirse y desarrollarse mediante partenogénesis.
– Corresponde al juez nacional determinar, a la luz de los avances de la ciencia, si una célula madre obtenida a partir de un embrión humano en el estadio de blastocisto constituye un «embrión humano» en el sentido del artículo 6, apartado 2, letra c), de la Directiva 98/44.
2) La exclusión de la patentabilidad en relación con la utilización de embriones humanos con fines industriales o comerciales contemplada en el artículo 6, apartado 2, letra c), de la Directiva 98/44 también se refiere a la utilización con fines de investigación científica, pudiendo únicamente ser objeto de patente la utilización con fines terapéuticos o de diagnóstico que se aplica al embrión y que le es útil.
3) El artículo 6, apartado 2, letra c), de la Directiva 98/44 excluye la patentabilidad de una invención cuando la información técnica objeto de la solicitud de patente requiera la destrucción previa de embriones humanos o su utilización como materia prima, sea cual fuere el estadio en el que éstos se utilicen y aunque la descripción de la información técnica reivindicada no mencione la utilización de embriones humanos[9].”
En sentencia más reciente proferida por el Tribunal de Justicia Europeo, el 25 de julio de 2018, esta vez analizando un caso relativo a la liberación intencional en el medio ambiente de organismos modificados geneticamente[10], en el marco de un litigio entre Confédération paysanne, Réseau Semences Paysannes, Les Amis de la Terre France, Collectif Vigilance OGM et Pesticides 16, Vigilance OG2M, CSFV 49, OGM dangers, Vigilance OGM 33 y Fédération Nature et Progrès, el Premier ministre y el Ministre de l’Agriculture. En el cual se solicitó derogar una disposición nacional según la cual, en principio, no se considera que los organismos obtenidos mediante mutagénesis den lugar a una modificación genética y a prohibir el cultivo y la comercialización de las variedades de colza tolerantes a los herbicidas, obtenidas mediante mutagénesis, el tribunal adujó que, conforme al objetivo de la Directiva 2001/18, la liberación de los organismos genéticamente modificados solo puede realizarse cuando la practica ha sido constante y se tiene conocimiento y gran grado de certeza respecto de las implicaciones que su liberación tiene para el medio ambiente y la salud humana.
Conclusión
El sistema Europeo ha dado grandes pasos tendientes a permitir los avances cientificos sin dejar de lado la conquista que logró el mundo con el reconocimiento de los derechos humanos, ejemplo de ello son las distintas y amplias regulaciones expedidas en materia de manipulación genética, con la cual se busca, principalmente, permitir su experimentación para encontrar soluciones a poblemticas de salud, no obstante esta experimentación se encuentra restringida por derechos como la dignidad humana, pilar fundamental de la sociedad, de modo tal que, las controversisas que se han suscitado en cuanto a este tema, han sido resueltas ya sea a favor o en contra de la manipulación genética tomando como base de partida la repercusión favorable o desfavorable para la sociedad, lo cual es observable de las sentencias citadas en el presente documento, donde el Tribunal Europeo de Derechos Humanos tomó partida por estas practicas en pro de favorecer el derecho a la vida privada y familiar, en contrapartida tenemos la decisión proferida por el Tribunal de Justicia Europeo, donde se prefirió proteger a la colectividad ante consecuencias desconocidas ante la liberación de organismos modificados genéticamente.
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