Obligación de no expulsar a un inmigrante que corre un riesgo de daño irreparable en caso de ser devuelto a su país de origen ¿Cuál es su parámetro de aplicación?
Autor: Juan Felipe Parra Barrera
El presente escrito tiene por objetivo analizar cuál es el parámetro de aplicación de la obligación de no expulsar a un inmigrante que corre un riesgo de daño irreparable en el evento de ser devuelto a su país de origen que tienen todos los Estados.
La pregunta que se pretende resolver en el presente artículo es, a la luz del sistema universal de derechos humanos, ¿Cuándo tiene un Estado la obligación de no expulsar a un inmigrante de su territorio?
Para resolver el anterior interrogante se seguirá la siguiente metodología: 1) Presentación de las disposiciones internacionales; 2) Exposición de las observaciones generales de los tratados; 3) Pronunciamientos tanto del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas (en adelante el Comité) como del Comité contra la Tortura (en adelante el CAT); 4) Comparación entre el estándar de uno y otro Comité; y 5) conclusiones.
Siguiendo el orden propuesto en precedencia, para efectos de este escrito, se revisaron el Pacto Internacional de Derechos Civiles Políticos y Políticos (en adelante el Pacto) y la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (en adelante la Convención).
En relación con el Pacto, el mismo no trae dentro de su cuerpo normativo una disposición expresa relacionado con la prohibición de expulsar a un inmigrante de su territorio cuando existen un riesgo real de un daño irreparable, no obstante, lo anterior se presentan los artículos que servirán de sustento para la Observación General que será expuesta más adelante, así las cosas, estos artículos son:
● Artículo 2. En este artículo se define la obligación general que tienen todos los Estados de respetar y garantizar los derechos humanos de todas las personas dentro de su territorio[1].
● Artículo 7. El derecho a la integridad personal y la prohibición de someter a una persona a tortura y otros tratos y penas crueles inhumanos y degradantes.[3]
Como se puede apreciar los derechos involucrados o que le van a dar sustento a la prohibición de expulsión, son los derechos a la vida e integridad personal complementados por la obligación general de todo Estado de garantizar y respetar los derechos de todos los individuos presentes en su territorio.
Contrario sensu a lo que ocurre con el Pacto, la Convención si cuenta con una disposición expresa relacionado con la prohibición que aquí se estudia la cual se encuentra contenida en el artículo 3 de este tratado y en este se establece que: Que los Estados que no podran enviar, bajo ningún pretexto (expulsión, extradición o similar), a una persona a otro Estado cuando existan razones fundadas de que en dicho Estado podra correr peligro de ser sometido a torturas.[4]
Como se puede observar la Convención no solo deja expresa la prohibición de expulsión, limitándola en principio únicamente al riesgo de que la persona sea sometida a torturas en el país al que será devuelto, sino que también dota de contenido el estándar que se debe tener para determinar la existencia del riesgo cuando sostiene “las autoridades competentes tendrán en cuenta todas las consideraciones pertinentes, inclusive, cuando proceda, la existencia en el Estado de que se trate de un cuadro persistente de violaciones manifiestas, patentes o masivas de los derechos humanos”[5] A su vez lleva implícita la protección del derecho a la integridad personal.
Ya habiendo establecido las disposiciones de cada tratado, paso a exponer las Observaciones Generales de cada instrumento las cuales desarrollan la prohibición a la luz de cada tratado.
En relación con el Pacto el Comité emitió la Observación General No. 31 del 26 de mayo de 2004 en la cual desarrolla el contenido y alcance de la obligación general de garantizar y respetar los derechos humanos contenida en el artículo 2 del Pacto. En esta observación general en el párrafo 12 establece que la obligación contenida en el artìculo implica a su vez que los Estados tienen la obligaciòn no expulsar, bajo ninguna figura, a una persona que corre un riesgo real de sufrir un daño irreparable, como lo son daños a la vida e integridad personal, en el pais al que va a ser devuelto.[6]
Por su parte el CAT profirió la Observación General No. 4 (2017) el 4 de septiembre de 2018 en la cual se determinó lo siguiente: “(...) La práctica del Comité ha sido determinar que existen “razones fundadas” siempre que el riesgo de tortura sea “previsible, personal, presente y real”. (...) en ningún caso se debe expulsar a una persona que se encuentre en situación de riesgo a otro Estado desde el que podría ser expulsada posteriormente a un tercer Estado cuando haya razones fundadas para creer que la persona estaría en peligro de ser sometida a tortura en el tercer Estado.”[7]
Continuando con la estructura inicialmente propuesta, para el caso del Comité se analizaron las decisiones adoptadas en los casos: K.H. (Nacional de Irán) c. Dinamarca, Comunicación No. 2423/2014 decisión adoptada el 7 de septiembre de 2018; y S.F. (Nacional de Irán) c. Dinamarca, Comunicación No. 2494/2014 decisión adoptada el 17 de mayo de 2019.
El caso de K.H., se suscita por el proceso de expulsión del señor KH después de que le fuera negada la petición de asilo en Dinamarca, asilo que fue solicitado sobre la base de: 1) Una posible persecución de las milicias Basij, que para la fecha de la presentación de la queja ostentaban el poder en Irán, por su negativa a seguir colaborando con ese grupo lo que lo pondría en riesgo de sufrir torturas y tratos crueles, inhumanos y degradantes, si fuera devuelto a su país natal; y 2) Una posible persecución por su conversión al cristianismo, situación que se dio después de que negaran por primera vez la solicitud de asilo la autoridades de Dinamarca.
En este caso el Estado de Dinamarca no encontró elementos suficientes para evidenciar un riesgo para la vida e integridad personal de KH que permitiera conceder el asilo, por lo cual se inició el proceso de expulsión. En relación con la conversión al cristianismo el Estado considero que la misma no fue sincera, sino que se hizo para acceder al asilo por lo cual no tenía la entidad suficiente para que el refugio fuera otorgado.
En este caso el Comité determino que expulsar a KH a Irán constituiría una violación a los artículos 6 y 7 del Pacto, esto con base en las siguientes consideraciones:
“(...) en la cual hace referencia a la obligación que tienen los Estados partes de no extraditar, deportar, expulsar o retirar de otro modo a una persona de su territorio, cuando hay razones de peso para creer que existe un riesgo real de provocar un daño irreparable, como el contemplado por los artículos 6 y 7 del Pacto (párr. 12). El Comité ha indicado también que el riesgo debe ser personal y que debe haber motivos muy serios para determinar que existe un riesgo real de daño irreparable. Por lo tanto, hay que tener en cuenta todos los hechos y circunstancias pertinentes, entre ellos la situación general de los derechos humanos en el país de origen del autor.
(…)
8.5 (...) Ahora bien, lo esencial es determinar si, con independencia de la sinceridad de la conversión, hay razones de peso para creer que dicha conversión puede tener consecuencias adversas graves en el país de origen que creen un riesgo real de provocar un daño irreparable, como el contemplado por los artículos 6 y 7 del Pacto. Por lo tanto, aun cuando se concluya que la presunta conversión no es sincera, las autoridades deben evaluar si, en las circunstancias del caso, el comportamiento del solicitante de asilo y las actividades llevadas a cabo en conexión con la conversión o con el fin de justificarla (…)”[8] (Énfasis agregado)
El caso del señor S.F., se desprende de un proceso de expulsión posterior a que fuera negada la solicitud de asilo del señor S.F. La solicitud de refugio del autor se fundamentaba en las siguientes razones: 1) Tenia temor de regresar a Irán donde podría ser sometido a torturas y tratos crueles, en la medida que la razón por la cual se vio obligado huir de Irán fueron las amenazas realizadas por autoridades de ese país luego de que el peticionario fuera detenido y torturado en Siria por llevar paquetes del gobierno iraní a este último país; y 2) Una posible persecución por su conversión al cristianismo, situación que se dio después de que negaran por primera vez la solicitud de asilo la autoridades de Dinamarca.
En los dos casos anteriores las autoridades de Dinamarca no encontraron probadas las alegaciones de tortura previa ni el riesgo de tortura posterior, y determinaron que la conversión al cristianismo no era autentica y en consecuencia no era válida para conceder el refugio.
En relación con los casos de M.M. y S.F., a pesar de que el elemento que evaluaba el Comité era el mismo, esto es si el hecho de haberse convertido al cristianismo comportaba un riesgo para cada uno de los autores, en estos casos determino que no se había logrado demostrar el riesgo sobre la vida e integridad de las personas, decisión que llama la atención por cuanto los supuestos de conversión religiosa eran similares con el caso de KH no obstante el resultado jurídico fue distinto.
En cuanto al CAT, para estudio se seleccionaron las decisiones adoptadas en los casos: 1) J.I. (nacional de Rwanda) c. Países Bajos, Comunicación 771/2016 decisión adoptada el 11 de junio de 2019; y 2) C.F.T (nacional de Benin) c. Suiza, Comunicación 829/2017 decisión adoptada el 25 de julio de 2019.
A continuación, se presenta una síntesis de la situación fáctica de los tres casos y posteriormente se presentará el argumento empleado por el CAT, ya que es el mismo en los 3 y la decisión es la misma en todos ellos.
El caso de J.I se genera por el proceso de extradición al que se sometido J.I., dentro de dicho proceso J.I. alego que él era testigo de hechos de genocidio cometidos por el gobierno de Rwanda y que si lo extraditan podría ser sometido a desaparición forzada u otras formas de enjuiciamiento para impedir que su testimonio se hiciera público. Sobre este caso se debe anotar que J.I. fue extraditado mientras se llevaba el caso en el CAT.
El caso de CFT se da por un proceso de expulsión que se da tras la negativa del Estado suizo de conceder asilo a CFT. La solicitud de asilo del señor CFT se centró en el hecho de que mientras estuvo en Benín fue encarcelado por dos semanas y durante ese tiempo fue sometido a todo tipo de torturas, que le dejaron secuelas permanentes en el cuerpo, y una vez liberado era amenazado a diario por las autoridades de dicho país. La solicitud de asilo fue desestimada por las autoridades suizas, a pesar de haber exámenes médicos que daban cuenta de las lesiones sufridas, y en consecuencia se inició el proceso de expulsión.
Como se anticipó, la decisión del CAT en los tres casos fue fallar en favor del Estado determinando que no hubo vulneración del artículo 3 de la Convención, decisiones que se tomaron con fundamento en el siguiente argumento: “(…) En estas circunstancias, el Comité sigue la práctica de considerar que hay “motivos fundados” siempre que el riesgo de tortura sea “personal, presente, previsible y real”. (…) El Comité recuerda asimismo que la carga de la prueba recae en el autor, que debe presentar argumentos defendibles, es decir, argumentos fundados que demuestren que el riesgo de ser sometido a tortura es personal, presente, previsible y real. (…)”[9] (Énfasis agregado)
Continuando con la metodología propuesta desde el inicio, se procede a contrastar la posición que tiene el Comité frente a la que tiene el CAT sobre la obligación de expulsión de una persona cuando corre riesgo de un daño irreparable en el país al cual va a ser devuelto.
La diferencia, en el estándar para determinar si la obligación de no expulsión es exigible o no, se da en como dotan de contenido uno y otro órgano la expresión “razones fundadas”. Sobre el particular llama la atención como el Comité recurre a un parámetro de interpretación bastante amplio al punto de determinar que incluso el solo hecho de convertirse a otra religión, sin importar si dicho acto fue sincero o solo fue para buscar el asilo en otro país, ya puede generar un riesgo para la persona y en consecuencia ese país no podría expulsar al migrante, el caso que demuestra esto es el de K.H. c. Dinamarca (Comunicación No. 2423/2014), aclarando que en los otros dos casos donde expuso la regla a aplicar genero un efecto diferente, situación que será objeto de análisis en las conclusiones; mientras que el CAT tiene un criterio de valoración más restringido sobre la forma en la que se debe aplicar porque no solo debe existir el riesgo en forma presente y futura sino que además traslada la carga de la prueba en su totalidad a quien alegue el riesgo, trasladando la carga de la prueba completamente a la parte débil (víctima potencial) incluso cuando existían indicios graves y pruebas sobre hechos previos de tortura dejando en una seria indefensión a los peticionarios, el caso en el que mejor se evidencia esta situación es en el de CFT c. Suiza donde existían indicios de torturas previas que permitirían inferir razonablemente torturas futuras y aun así la decisión del CAT fue en favor del Estado.
A manera de conclusión se puede afirmar en relación con la obligación de no expulsar a un inmigrante que corre riesgo de daño irreparable sobre los derechos a la vida e integridad personal de ser devuelto a su país, en principio existen dos estándares en su aplicación por una parte está un parámetro de aplicación bastante amplio que se ve en las decisiones del Comité y por el otro lado una aplicación mucho más cerrada hasta el punto de anular dicha obligación, en criterio de quien elabora el documento, no obstante en la práctica pareciera que se adopta la postura restrictiva del CAT en la medida que si bien el Comité expone la regla de derecho que va aplicar, que es la empleada en Caso K.H. c. Dinamarca, en los dos últimos casos que se expusieron no concedieron la protección del derecho alegando falta de prueba sobre el riesgo generando en mi criterio una desigualdad de facto que pone en riesgo la vigencia de una obligación que propende por la protección de dos derechos de trascendental importancia como la vida y la integridad personal.
Para finalizar, se propone revaluar el estándar de prueba que se emplea en los órganos internacionales de derechos humanos en relación con la obligación de no expulsión sin adoptar un criterio tan amplio como el del Comité pero tampoco tan restrictivo como el del CAT, lo cual podría ser determinado estableciendo criterios objetivos para dotar la expresión “razones fundadas” que se utiliza para evaluar la existencia del riesgo permitiendo que los antecedentes de cada caso tenga mayor prevalencia incluso sobre la situación de derechos humanos en determinado Estado siempre y cuando dicho peso probatorio beneficie al inmigrante que alega el riesgo, el cual debe ser real, previsible, personal y presente, como lo determinan con claridad tanto el Comité como el CAT, dando una protección efectiva a los derechos a la vida e integridad personal.
Autor: Juan Felipe Parra Barrera
Abogado Junior Área de Derecho Penal – Firma Víctor Mosquera Marín Abogados
Abogado – Universidad del Rosario
[1] Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Artículo 2. Disponible en: https://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/CCPR.aspx
[2] Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Artículo 6. Disponible en: https://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/CCPR.aspx
[3] Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Artículo 7. Disponible en: https://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/CCPR.aspx
[4] Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes. Artículo 3. Disponible en: https://www.ohchr.org/sp/professionalinterest/pages/cat.aspx
[5] Ibidem.
[6] Comité de Derechos Humanos. Observación general No. 31. Mayo 26 de 2004. CCPR/C/21/Rev.1/Add.13. Párr. 12
[7] Comité contra la Tortura. Observación general No. 4 (2017). CAT/C/GC/4. Párr. 11 y 12.
[8] Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas. Comunicación 2423/2014 del 16 de julio de 2018. Págs. 13 y 14.
[9] Comité contra la Tortura (CAT por sus siglas en ingles). Comunicación No. 829/2017 del 25 de julio de 2019. Págs. 7 y 8.
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